Tras años de discusión doctrinal sobre la naturaleza jurídica de la comisión de apertura, parecía que dicha cuestión, al fin, había sido resuelta por la, ya no tan, reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de marzo de 2023, la cual la entiende como un elemento accesorio del contrato de préstamo hipotecario; siendo dicho criterio adoptado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, el cual se vio obligado a modificar la línea doctrinal que venía defendiendo durante varios años.
Sin embargo, a pesar de la existencia de una doctrina ya asentada, defendida por el Alto Tribunal y órganos supranacionales, y pese lo que algunos podíamos llegar a pensar, esta cuestión sigue sin ser pacífica. Pues, las distintas audiencias provinciales españolas han adoptado enfoques distintos respecto de la comisión de apertura, llevando a pronunciamientos contradictorios entre unas y otras.
Para entender cómo es posible esto, antes hay que explicar que es lo que resolvió el TJUE. Este tribunal en la sentencia antes citada estableció que la comisión de apertura es un elemento accesorio del contrato. Cabe señalar que en el ordenamiento jurídico español, está permitido que una entidad cobre una comisión, sin embargo esta de responder a un servicio prestado al consumidor. Pues bien, para concluir si una comisión de apertura es abusiva o no, en síntesis, pues este artículo no pretende hacer un análisis exhaustivo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, se ha de comprobar si hay un desequilibrio entre de los derechos y obligaciones contraídas por las partes en el contrato de préstamo hipotecario. Es decir, toda comisión es una contraprestación a un servicio prestado, del cual el cliente ha de ser informado de modo que pueda evaluar las consecuencias económicas de dicha cláusula, los servicios que se le van a prestar, que no exista un solapamiento entre los distintos gastos, que la entidad haya suministrado la información obligatoria prevista en la normativa nacional previa a la elaboración del contrato y si el consumidor medio ha podido tener conocimiento de la cláusula. Además, debe comprobarse si cabía esperar que dicha cláusula fuese aceptada dentro del marco de una negociación individual; o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
Sin embargo, y he aquí el motiva de la disparidad, el TJUE hace hincapié que una comisión de apertura sea abusiva no es una cuestión automática, no toda comisión de apertura es per se abusiva, sino que compete al juez competente hacer dicho análisis y resolver si, efectivamente, la comisión objeto de litigio es abusiva o no.
Como consecuencia, se da la circunstancia de que Audiencia Provinciales como las de Salamanca (SAP Salamanca 245/2024, de 10 de mayo), de Zaragoza (SAP Zaragoza 421/2024, de 5 de junio), de Toledo (SAP Toledo 183/2024, de 20 de junio), de Málaga (SAP 576/2024), de Gerona (SAP Gerona 405/2024, de 20 de mayo), de Barcelona (SAP Barcelona 731/2024, de 16 de julio) y de las Islas Baleares (SAP Palma de Mallorca 407/2024, de 22 de julio), entre otras, consideran que la comisión de apertura no es abusiva siempre y cuando se encuentre por debajo del 1,5% respecto del capital del préstamo, límite reseñado por el Tribunal Supremo, pues entienden que por debajo de dicho porcentaje no existe desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes. Además, entienden que aun no informando de la naturaleza de los servicios a los cuales responde la comisión de apertura, esta “podía razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto” sin entrar a valorar lo dispuesto en el contrato o en la información precontractual.
Por otro lado, no encontramos Audiencias Provinciales como las de Madrid (SAP Madrid 304/2024, de 24 de abril) o de Murcia (SAP Murcia 422/2024, de 22 de julio) las cuales, a diferencia de las anteriores, no caen en la presunción de que podía razonablemente deducirse la naturaleza de los servicios prestados, sino que entienden que la información obrante tanto en los contratos y en la información precontractual resulta insuficiente, práctica a la que nos tienen acostumbrados las entidades de crédito. De este modo, entienden que esta falta de transparencia impide conocer al prestatario la carga económica y jurídica que le comportaba la imposición de la comisión de apertura, causándole un importante desequilibrio contractual.
Esta falta de uniformidad a la hora de considerar o no abusiva una comisión de apertura una serie de consecuencias negativas tanto para profesionales como para ciudadanos.
- De un lado, de inseguridad jurídica, dificultando prever el resultado de un procedimiento estando condicionado por el partido judicial al que pertenezca el juzgado competente para conocer el asunto. Además, de la ausencia de coherencia entre resoluciones judiciales dictadas en instancias superiores.
- De otro, y en línea con lo anterior de desigualdad territorial, pues las distintas doctrinas de las Audiencias Provinciales llevan necesariamente a que dos casos idénticos tengan resoluciones contradictorias dependiendo de dónde se tramiten. Cuestión no poco problemática en un estado de derecho donde la igualdad ante la ley es un derecho fundamental.
Todo esto viene propiciado por la pésima interpretación que hizo el Tribunal Supremo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, que más allá de resolver la cuestión de forma definitiva, ha generado un debate que no existía con anterioridad a dichas sentencias.
Ante este panorama, en un estado en que la igualdad ante la ley como derecho fundamental, parece ser que la única solución en que, una vez más, el Tribunal Supremo, resuelva la cuestión y esta vez, esperemos, lo haga para siempre.
Por último y ante el criterio de la Audiencia Provincial de Murcia, animamos a nuestros clientes murcianos a reclamar judicialmente la nulidad de estas comisiones y la restitución de lo pagado.
Tomás López García.
Abogado.
